STJ rejeita pedido de dano moral a preso em razão de presídio superlotado

A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou um recurso especial em que um presidiário pretendia obter indenização por danos morais em razão de superlotação na prisão.

O presidiário ingressou com a ação de indenização contra o estado de Mato Grosso do Sul alegando que sofreu danos morais em razão da superlotação no Estabelecimento Penal Masculino de Corumbá. Condenado a cinco anos e quatro meses de reclusão por crimes previstos na antiga lei de tráfico e uso de entorpecentes (Lei n. 6.368/76 – revogada), ele sustentou que o presídio conta com 370 presos, quando a capacidade é para 130 detentos. Ele pretendia a condenação do estado ao pagamento de indenização no valor de sete salários mínimos.

Após ter o pedido julgado improcedente em primeiro e segundo grau, o preso recorreu ao STJ alegando violação do artigo 186 do Código Civil sob o fundamento de que a Constituição Federal (CF) é explícita ao afirmar que é assegurado ao preso o respeito à integridade física e moral que, se desrespeitada, caberá indenização por danos morais e ressarcimento por danos materiais. Ele alegou ainda que o “desprezo do poder público” causam-lhe sofrimentos que vão além da pena imposta, ocorrendo violação dos artigos 5º e 37 da CF.

O ministro Luiz Fux, relator do recurso, destacou primeiramente que a competência para examinar questões constitucionais é do Supremo Tribunal Federal. Ao STJ cabe apenas a análise da configuração da responsabilidade do Estado à luz do Código Civil. Nesse ponto, o tribunal estadual baseou-se na análise de fatos e provas para decidir que não havia nexo causal entre a suposta omissão do Estado e os danos morais, que sequer foram concretamente comprovados.

De acordo com o ministro Luiz Fux, analisar a configuração da responsabilidade subjetiva do Estado seria necessária a revisão de provas, o que é vedado pela Súmula n. 07 do STJ. Seguindo o voto do relator, a Primeira Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso.

Fonte: site do STJ, de 09/11/2009

Glosa de créditos de ICMS em SP e MG viola CF

A guerra tributária entre estados da federação, conhecida por Guerra Fiscal, chega à hipótese de terrorismo tributário por parte dos estados de São Paulo e Minas Gerais. Enquanto estados como Ceará, Espírito Santo, Pernambuco, Piauí, Sergipe e outros procuram fazer concessões para atrair empresas que promovam emprego e renda, nos dois estados mais fortes da federação a regra é o constrangimento e o peso da mão forte do Estado.

O Tribunal de Impostos e Taxas (TIT), órgão paritário que julga o contencioso administrativo de São Paulo, entendeu que o estado pode recusar créditos de ICMS, nas entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da federação. A recusa, segundo o TIT, é possível quando o remetente é beneficiário de incentivo fiscal, sem amparo em convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária, colegiado político que se renova a cada quatro anos:

TRANSPORTE AÉREO. ICMS. Dada a gênese do novo ICMS na Constituição de 1988, tem-se que sua exigência no caso dos transportes aéreos configura nova hipótese de incidência tributária, dependente de norma complementar à própria carta, e insuscetível, à luz de princípios e garantias essenciais daquela, de ser inventada, mediante convênio, por um colegiado de demissíveis ad nutum. (STF - Supremo Tribunal Federal - Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1089/DF - 1997 - Relator: Ministro Francisco Resek).

A decisão do TIT do estado de São Paulo concorre para o agravamento da dívida pública na medida em que, tomada em última instância administrativa, cabendo agora ao contribuinte recorrer ao Poder Judiciário e, assim, ademais de concorrer decisivamente para a morosidade daquele poder, em razão do excessivo número de procedimentos judiciais que tem de ser adotados contra a Fazenda, também concorre para a majoração da dívida interna na medida em que as decisões judiciais decorrentes dos procedimentos que são adotados para sua anulação, além de reconhecer sua impropriedade, implicam condenação do estado ao pagamento de encargos decorrentes da sucumbência que, por cediço, distribuído por toda a sociedade, uma vez resgatado com recursos orçamentários.

A “Guerra Fiscal” entre os estados consiste simplesmente no oferecimento de vantagens financeiras e não tributárias para atrair empresas. Uma dessas vantagens é a possibilidade de postergar o pagamento do imposto (ICMS) para a operação seguinte, no caso de importações do exterior, pelo instrumento conhecido por “diferimento”, seguido de outro instrumento financeiro de crédito presumido, onde o contribuinte tendo um crédito junto ao estado, faz o ajuste de contas na hora de pagar o imposto. Inverter esse entendimento para constranger o adquirente de mercadorias em São Paulo e Minas Gerais é contrariar o princípio da moralidade administrativa previsto no artigo 37 da Constituição Federal. Afinal, sendo a nota fiscal o resultado de mercadorias + impostos + serviços (transporte), não é justo atribuir ao adquirente de boa-fé que recolha novamente o imposto já pago na aquisição da mercadoria:

TRIBUTÁRIO – ICMS – MERCADORIA ADQUIRIDA DE PESSOA JURÍDICA INSCRITA NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES – I – O comerciante que adquire mercadoria de pessoa jurídica regularmente inscrita, mediante nota fiscal e comprova o respectivo pagamento do preço e do ICMS não pode ser responsabilizado pela omissão da vendedora, em recolher o tributo. Imputar responsabilidade ao comprador, em tal situação seria atribuir a terceiro, sem previsão legal, responsabilidade tributária, em flagrante ofensa ao art. 128 do CTN. II – Não é lícito exigir do comprador, que recolha novamente o tributo, que ele pagara ao adquirir a mercadoria. Semelhante exigência ofenderia o princípio da não-cumulatividade. III – O artigo 112 do CTN tempera o dispositivo do artigo 128, determinando se levem em consideração as circunstâncias que envolvem os fatos. Na hipótese, a teor dos autos, nem mesmo o Fisco tinha conhecimento da situação irregular da fornecedora (STJ – Recurso Especial 189428 – Processo 1998.00.70338-1 Relator Humberto Gomes de Barros – São Paulo – Primeira Turma – Decisão de 09/11/1999 – reiteradas).

No entanto, o TIT entendeu como plenamente ilegal a conduta do estado remetente das mercadorias de não submeter o benefício fiscal do ICMS à aprovação do Conselho, como exige a Lei Complementar 24/75. Ora, o instrumento para combater suposta ilegalidade é a Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o estado e não terrorismo fiscal contra o adquirente, tornando insegura a relação jurídica de comércio de produtos.

A tese de concorrência desleal do estado remetente e de prejuízos causados aos fiscos paulista e mineiro também não se sustenta na medida em que mesmo considerando-se os impostos integralmente pagos nos estados remetentes, São Paulo e Minas Gerais nada arrecadariam. Portanto, penalizar o contribuinte é enriquecimento ilícito.

A glosa de créditos amparada pelo Comunicado CAT 36 e reiterada mais recentemente no Comunicado 14 do estado de São Paulo, que impede aos contribuintes de aproveitem créditos do ICMS de mercadorias adquiridas de estados que concedem benefícios fiscais sem autorização do Confaz também não prevalece. Primeiro, porque o Comunicado CAT 36, de 29 de julho de 2004, é defasado, regulando decretos já revogados pelos respectivos estados. Segundo, porque o Comunicado CAT 14, de 24 de março de 2009 e Lei 24/75, regulam matéria que lhe são estranhas:

Comunicado CAT-14, de 24-3-2009

(DOE 25-03-2009; Retificação DOE 26-03-2009)

Esclarece sobre o aproveitamento de créditos de ICMS relativos a operações ou prestações amparadas pelo programa de incentivo fiscal denominado “Pró-Emprego”, concedido pelo Estado de Santa Catarina

O Coordenador da Administração Tributária, (...):

1 de acordo com a Constituição Federal de 1988, cabe à lei complementar regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais relativos ao ICMS serão concedidos e revogados (artigo 155, XII, “g”);

2 atendendo o comando constitucional, a Lei Complementar nº 24/1975, recepcionada pela Constituição Federal de 1988, estabelece a forma segundo a qual são validamente concedidas às operações e prestações abrangidas pela incidência do ICMS isenções, reduções de base de cálculo, devoluções do imposto, concessão de créditos presumidos e quaisquer outros incentivos ou favores fiscais ou financeiro-fiscais, dos quais resulte redução ou eliminação, direta ou indireta, do respectivo ônus ao contribuinte do imposto (artigo 1º da Lei Complementar nº 24/1975);

(...)

6 a Lei Complementar nº 24/1975 determina que:

Art. 8º A inobservância dos dispositivos desta Lei acarretará, cumulativamente:

I a nulidade do ato e a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento recebedor da mercadoria;

Sendo o imposto não-cumulativo, a hipótese do artigo 8º da Lei 24/75 é estranha à Constituição Federal de 1988. Para entendimento, fique bastante claro ser a citada lei de 1975, e o texto constitucional, de 1988. O[1] fenômeno constitucional da recepção constitucional se dá quando, com o advento de uma nova Ordem Constitucional, se verifica, dentro do todo o âmbito da legislação infraconstitucional, quais são as normas não recepcionadas, que passam a se constituir desprovidas de validade perante a nova Constituição.

A legislação ordinária, ao perder o suporte de validade que lhe outorgava a Constituição anterior, concomitantemente, adquire um novo suporte, expresso ou tácito, da nova ordem Constitucional. A legislação ordinária deve encontrar a partir da nova ordem constitucional o seu fundamento.

Considerando a Lei 24, de 7 de janeiro de 1975, a Lei 87, de 13 de setembro de 1996, não é idêntica, mas ambas têm praticamente o mesmo conteúdo. A nova lei, no entanto, tem seu fundamento na Constituição de 1988, razão de sua validade. A recepção da Lei 24, de 7 de janeiro de 1975, assim considerando, não ocorreu na totalidade, na medida em que as imposições da lei que tornam ineficaz o crédito legalmente recebido de empresa que tenha gozado de qualquer benefício fiscal ou financeiro nos termos do artigo 8º são incompatíveis com a literalidade do texto constitucional que trata da não-cumulatividade. Por seu turno, o artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil prescreve que “a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior”.

Dá-se a revogação tácita ou indireta, quando, embora não expressamente estabelecida pela nova lei, haja incompatibilidade com a anterior, ou a lei nova regule inteiramente a matéria de que tratava a anterior. Consiste na incompatibilidade ou contrariedade entre os dispositivos da lei nova e os da anterior, prevalecendo os da primeira sobre os da segunda: lex posterior derogat priori. Não seria razoável conceber a aplicação simultânea de duas leis contraditórias ou opostas.

A não-cumulatividade do imposto é linear, ensejando a observação de crédito diante de operações sucessivas (RE 240.395-0/RS). A não-cumulatividade é uma determinação constitucional que deve ser cumprida, tanto por aqueles que dela se beneficiam, quanto pelos próprios agentes da administração pública — a técnica da não-cumulatividade e o modo pelo qual se efetiva o princípio da não-cumulatividade.

AÇÃO DECLARATÓRIA - ICMS - RESOLUÇÃO N. 3.166/2001 - VEDAÇÃO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO DE ICMS, NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM INCENTIVOS FISCAIS - PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE - RECURSO PROVIDO. ''As limitações impostas ao princípio da não-cumulatividade pelas leis complementares, convênios e regulamentos são inconstitucionais; da Carta Magna constam apenas como exceção à tal princípio a isenção e a não-incidência, não podendo a legislação infraconstitucionais criar outras''. ''O princípio da não-cumulatividade consiste no realizar o abatimento, na operação posterior, do imposto incidente e pago na operação anterior. CF, art. 155, § 2º, I. Impossibilidade da vedação do crédito em razão da redução da base de cálculo do imposto. II. - RE provido. Não provimento do agravo. (RE 355422 AgR / MG, Ministro CARLOS VELLOSO, DJ 28-10-2004'' (Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – Apelação Cível n° 1.0024.05.773735-5/001 – Belo Horizonte – Relator Alvim Soares – 06/02/2007).

Ementa: ICMS - Princípio da não-cumulatividade - mercadoria usada - base de incidência menor - proibição de crédito - Inconstitucionalidade. Conflita com o princípio da não-cumulatividade norma vedadora da compensação do valor recolhido na operação anterior. O fato de ter-se a diminuição valorativa da base de incidência não autoriza, sob o ângulo constitucional, tal proibição. Os preceitos das alíneas "a" e "b" do inciso II do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal somente têm pertinência em caso de isenção ou não-incidência, no que voltadas à totalidade do tributo, institutos inconfundíveis com o benefício fiscal em questão (STF - Supremo Tribunal Federal - RE 161021/MG - Relator: Ministro Marco Aurélio Mello - 06/06/1997).

Ao vedar o aproveitamento dos créditos, o fisco paulista neutraliza o benefício concedido por outro estado, mas resvala para o campo da inconstitucionalidade, na medida em que, em relação ao ICMS, a Constituição Federal e a Lei Complementar 24/75 determinam que a concessão de qualquer espécie de benefício fiscal ocorra no âmbito do Conselho Fazendário, mas somente autoriza a glosa através do não conhecimento e anulação do crédito relativo as operações anteriores (art. 155, II “a” e “b”).

Rinaldo Maciel de Freitas é advogado e consultor do Instituto Nacional dos Distribuidores de Aço, do Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, da Associação Brasileira da Construção Metálica e da Usiminas

Fonte: Conjur, de 9/11/2009

Justiça suspende tramitação do Orçamento de SP na Assembleia

Numa queda de braço com o governo por mais recursos -especificamente R$ 2 bilhões- a Justiça de São Paulo suspendeu a tramitação do Orçamento na Assembleia Legislativa do Estado. Na noite de sexta-feira, o desembargador Ademir de Carvalho Benedito acolheu, liminarmente, o pedido do Sindicato União dos Servidores do Poder Judiciário do Estado de São Paulo (Sindicato União) pela suspensão da votação do Orçamento.

O sindicato reivindica a ampliação, em R$ 2 bilhões, do orçamento previsto para o Tribunal de Justiça no ano que vem.

Na proposta enviada ao governo, o tribunal solicitou R$ 7,233 bilhões para o ano que vem. Mas, ao encaminhar o projeto para a Assembleia, o governo do Estado reduziu essa dotação em R$ 2 bilhões.

Para justificar o pedido de liminar, o sindicato alegou que havia risco de aprovação do Orçamento sem o atendimento da reivindicação do setor.

"Defiro a liminar para que o governo proceda o aditamento da proposta orçamentária para 2010", definiu o desembargador, sugerindo que o governo atenda à proposta originalmente enviada pelo tribunal.

Ontem, o governo de São Paulo apresentou um pedido de reconsideração ao desembargador. Segundo o secretário estadual de Justiça, Luiz Antonio Guimarães Marrey, a competência caberia ao STF (Supremo Tribunal Federal).

"Existe um precedente. Como o tema interessa aos integrantes do Judiciário, a decisão cabe ao STF", justificou.

Ainda segundo Marrey, o pedido do sindicato é "baseado numa informação falsa": de que o governo não teria anexado proposta original do tribunal.

"Enviamos a proposta do TJ para que a Assembleia decida", afirmou o secretário do Planejamento, Francisco Luna.

"Se não houver essa reconsideração, vamos recorrer ao Supremo", disse Marrey.

Marrey afirmou que governo e Judiciário têm "boa relação institucional". Mas a desavença entre os dois Poderes se estende desde o ano passado. O Judiciário reivindica aporte de recursos para cobrir reajuste dos servidores, e o governo resiste.

Fonte: Estado de S. Paulo, de 10/11/2009

Móveis destinados à Segurança desaparecem sem deixar pistas

A Secretaria da Segurança Pública foi vítima de um ladrão. Centenas de móveis de escritório novos supostamente recebidos pela pasta sumiram sem deixar pistas. O material devia equipar grupos de elite da Polícia Civil, mas nenhum delegado o recebeu. A empresa que forneceu mesas, cadeiras e armários apresentou documentos mostrando que deixou tudo no gabinete da secretaria, na Rua Líbero Badaró, no centro de São Paulo. Fantasmas, porém, assinaram os recibos de entrega, pois os nomes que ali aparecem são de pessoas que nunca trabalharam na Segurança.

O mistério do desaparecimento da mobília levou a polícia a instaurar inquérito no Departamento de Polícia de Proteção à Cidadania (DPPC). A decisão foi tomada pelo delegado-geral de polícia adjunto, Alberto Angerami. Essa é uma história que começa em 2004, quando a empresa Lucca Indústria de Componentes para Móveis decidiu pagar uma dívida com o Fisco Estadual com mercadorias produzidas pela Móveis Riccó Ltda., famosa por seus móveis elaborados para escritórios.

O governo encaminhou ofício às secretarias para verificar quem se interessaria pelo material. Em 2 de julho de 2004, o então secretário da Segurança Pública, Saulo Abreu, enviou ao Procurador-Geral do Estado ofício no qual se candidatava a receber a mobília e apresentou lista de 838 itens - sofás, mesas, cadeiras giratórias e armários.

Na época, os móveis foram avaliados em R$ 395 mil. Eles seriam remetidos ao Grupo Armado de Repressão a Roubos e Assaltos (Garra), Grupo de Operações Especiais (GOE), 81º DP (Belenzinho), 46º DP (Perus), 20º DP (Água Fria) e 42º DP (Parque São Lucas). A Casa Civil aprovou a operação e o acordo com a Lucca Móveis foi registrado em 18 de outubro de 2005 pelo juiz Manoel Barbosa de Oliveira, então responsável pelo 1º Anexo Fiscal da Comarca de Osasco, cidade-sede da empresa devedora.

Tudo parecia resolvido. A burocracia se cumprira e a Polícia Civil ganhara os móveis novos enquanto a empresa extinguia a sua dívida com a Receita Estadual. Faltava, porém, um detalhe para arquivar o processo: os recibos de entrega dos móveis. A Procuradoria do Estado enviou, em 14 de janeiro de 2008, um comunicado à Secretaria da Segurança pedindo os recibos. Como não obteve resposta, em 13 de junho, a procuradoria enviou notificação dando prazo de cinco dias para que a secretaria confirmasse a entrega dos móveis.

Em agosto, a Lucca enviou à procuradoria documentos que provariam a entrega. Dizia que tudo havia sido recebido por um arquiteto da secretaria. Anexou cópias de oito recibos com datas de 10 de agosto a 9 de setembro de 2005. Os papéis têm a assinatura de Roberto Sanches e Antônio Hipólito de Oliveira.

A procuradoria pediu mais. Queria que as delegacias e grupos da polícia confirmassem o recebimento dos móveis. Em maio deste ano, depois de buscas realizadas nas delegacias da capital, o diretor da Divisão de Administração do Departamento de Polícia Judiciária da capital, Waldir Antônio Covino Junior, respondeu que não havia na polícia "qualquer registro de entrada dos bens em questão". O delegado teve uma ideia: localizar e ouvir os dois funcionários da secretaria que assinaram os recibos.

Mas, em vez de revolver o mistério, a ideia só aumentou o problema: descobriu-se que as pessoas que assinavam os recibos nunca foram funcionárias da secretaria. Eram, portanto, fantasmas.

Diante do "provável crime perpetrado por funcionário público não policial", o delegado-geral de polícia adjunto determinou a abertura de inquérito, pois os móveis teriam sido "indevidamente desviados". O DPPC ouviu os depoimentos de quatro delegados. Todos confirmaram que os móveis jamais chegaram às delegacias. Nenhum forneceu pista ou indício sobre o que houve. O mistério permanece, e a polícia continua sem pistas sobre quem sumiu com os móveis.

Fonte: Estado de S. Paulo, de 9/11/2009