Resoluções PGE

Resolução PGE-1, de 6-1-2009

O Procurador Geral do Estado Adjunto, Respondendo pelo Expediente da Procuradoria Geral do Estado, considerando o disposto no artigo 6º da Resolução Conjunta PGE-HCFMUSP-1, de 3-5-2007, resolve:

Artigo 1º - Cessar a designação da Dra. Margarete Gonçalves Pedroso Ribeiro, RG 18.930.466, para exercer a função de Coordenadora dos Serviços Jurídicos do HCFMUSP.

Artigo 2º - Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 5-1-2009.

Resolução PGE-2, de 6-1-2009

O Procurador Geral do Estado Adjunto, Respondendo pelo Expediente da Procuradoria Geral do Estado, considerando o disposto no artigo 6º da Resolução Conjunta PGE-HCFMUSP-1, de 3-5-2007, resolve:

Artigo 1º - Cessar a designação da Procuradora do Estado abaixo indicada para atuar na Coordenadoria dos Serviços Jurídicos do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo - HCFMUSP: Dra. Margarete Gonçalves Pedroso Ribeiro, RG 18.930.466

Artigo 2º - Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 5-1-2009.

Resolução PGE-3, de 6-1-2009

O Procurador Geral do Estado Adjunto, Respondendo pelo Expediente da Procuradoria Geral do Estado, considerando o disposto no artigo 6º, § 1º, da Resolução Conjunta PGEHCFMUSP- 1, de 3-5-2007, resolve:

Artigo 1º - Designar a Dra. Maria Silvia de Albuquerque Gouvêa Goulart, RG 9.686.038-8, para exercer a função de Coordenadora dos Serviços Jurídicos do HCFMUSP.

Artigo 2º - Esta resolução entrará em vigor na data de suapublicação, retroagindo seus efeitos a 5-1-2009.

Resolução PGE-4, de 6-1-2009

O Procurador Geral do Estado Adjunto, Respondendo pelo Expediente da Procuradoria Geral do Estado, considerando o disposto no artigo 6º da Resolução Conjunta PGE-HCFMUSP-1,de 3-5-2007, resolve:

Artigo 1º - Designar as Procuradoras do Estado abaixo indicadas para, com prejuízo de suas atribuições normais, atuar na Coordenadoria dos Serviços Jurídicos do Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo -HCFMUSP: Dra. Maria Silvia de Albuquerque Gouvêa Goulart, RG 9.686.038-8 Dra. Teresa Cristina Della Mônica Kodama, RG 11.926.527-8 Artigo 2º - Esta resolução entrará em vigor na data de sua publicação, retroagindo seus efeitos a 5-1-2009.

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 7/01/2009

Comunicado do Conselho da PGE

A Secretaria do Conselho da Procuradoria Geral do Estado comunica que, na próxima sexta-feira, dia 9-1-2009, às 17 horas, será realizada Sessão Solene de posse dos Conselheiros - Biênio 2009-2010 - no Auditório do Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado, com endereço na Rua Pamplona, 227, 3º andar, nesta Capital.

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo I, seção PGE, de 7/01/2009

Resolução de 30-12-2008

Classificando, nos termos do art. 106, “caput”, da L.C. 478/86, a partir de 5-1-2009, o Dr. MARCELO DE AQUINO, RG 14.537.396-4, Procurador do Estado, Nível V, na Consultoria Jurídica da Polícia Militar.

Resoluções do Procurador Geral do Estado Adjunto, Respondendo pelo Expediente, de 6-1-2009

Cessando os efeitos, a partir de 5-1-2009, da Resolução publicada nos D.O. de 29-1-08 e 30-1-08, que designou a Drª. MARIA SILVIA ALBUQUERQUE GOUVÊA GOULART, RG 9.686.038-8, Procuradora do Estado, Nível III, para, com prejuízo das atribuições normais de seu cargo, prestar serviços na Consultoria Jurídica da Secretaria da Saúde.

Classificando:

nos termos do art. 106, inciso III, da L.C. 478/86, a partir de 5-1-2009, os Procuradores do Estado abaixo na seguinte conformidade:

Drª. ANNA CÂNDIDA ALVES PINTO SERRANO, RG 11.974.934, Procuradora do Estado, Nível IV, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Justiça e Defesa da Cidadania; Dr. ARNALDO BILTON JUNIOR, RG 8.489.367, Procurador do Estado, Nível III, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Educação; Drª. GEÓRGIA TOLAINE MASSETTO TREVISAN, RG 12.747.172-8, Procuradora do Estado, Nível IV, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Gestão Pública; Dr. JEAN JACQUES ERENBERG, RG 11.379.863, Procurador do Estado, NÏvel V, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Cultura; Dr. JOÃO MONTEIRO DE CASTRO, RG 17.697.612, Procurador do Estado, Nível V, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Administração Penitenciária; Drª. LÚCIA DE ALMEIDA LEITE, RG 9.714.867-2, Procuradora do Estado, Nível III, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Administração Penitenciária; Drª. MARIA HELENA BOENDIA MACHADO DE BIASI, Procuradora do Estado, Nível V, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Educação;

Drª. SIMONE ARBAITMAN, RG 11.703.405, Procuradora do Estado, Nível III, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Administração Penitenciária; Drª. VERA WOLF BAVA MOREIRA, RG 11.926.239-3, Procuradora do Estado, Nível II, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Fazenda; nos termos do art. 106,”caput”, da L.C. 478/86, a partir de 5-1-2009, os Procuradores do Estado abaixo na seguinte conformidade:

Dr. JOSÉ CARLOS MENK, RG 5.596.920, Procurador do Estado, Nível IV, na Consultoria Jurídica da Secretaria da Saúde; Dr. VLADIMIR RODRIGUES DA CUNHA, RG 4.963.398, Procurador do Estado, Nível V, na Consultoria Jurídica de Ensino Superior; Dr. MÁRCIO SOTELO FELIPPE, RG 7.989.195, Procurador do Estado, Nível V, na Consultoria Jurídica da Secretaria de Ensino Superior.

Designando:

a partir de 5-1-2009, a Drª. EUGÊNIA CRISTINA CLETO MAROLLA, RG 24.577.936-X, Procuradora do Estado, Nível II, para, com prejuízo das atribuições normais de seu cargo, prestar serviços em seu Gabinete; a partir de 05.01.09, o Dr. VLADIMIR RODRIGUES DA CUNHA, RG 4.963.398, Procurador do Estado, Nível v, para, com prejuízo das atribuições normais de seu cargo, prestar serviços na Consultoria Jurídica da Secretaria da Administração

Penitenciária; a partir de 5-1-2009, a Drª. ANNA CÂNDIDA ALVES PINTO SERRANO, RG 11.974.934, Procuradora do Estado, Nível IV, para responder pelo expediente da Consultoria Jurídica da Secretaria de Estado dos Direitos da Pessoa com Deficiência.

Fonte: D.O.E, Caderno Executivo II, seção PGE, de 7/01/2009

Marcelo Borowski é o novo Chefe da Procuradoria Fiscal

Com a nomeação de Eduardo Fagundes para o cargo de Subprocurador Geral do Estado – Área do Contencioso Tributário-Fiscal, Marcelo Roberto Borowski foi designado para responder pela Chefia da Procuradoria Fiscal, unidade da qual era Procurador do Estado Assistente.

Borowski ingressou na PGE em 1994 e sempre teve atuação destacada.   Presidiu o Conselho Gestor de Ações Conjuntas de Combate à Evasão Fiscal – CEVAF nos anos de 2006/2007 e integrou o Conselho Estadual de Defesa do Contribuinte – CODECON durante o ano de 2008. Formou-se pela PUC-SP e cursa Especialização Universitária em Direito Processual Tributário na mesma Universidade.

Fonte: site da PGE SP, de 6/01/2009

Agência confirma 4 vencedoras de leilão de rodovias em SP

A Artesp (Agência Reguladora de Transporte do Estado de São Paulo) homologou ontem quatro dos cinco vencedores do leilão de concessão de rodovias paulistas realizado em outubro de 2008. A proposta da BRVias para o trecho oeste da Rodovia Marechal Rondon é a única que continua em análise. A BRVias é controlada pelo Grupo Splice, pela família Constantino (da Gol) e pela Walter Torre.

A homologação das demais vencedoras afastam os rumores de que os grupos não conseguiriam apresentar as garantias financeiras exigidas para o plano de execução das obras. Pelo comunicado da Artesp, foram aceitas as propostas da TPI para o corredor Ayrton Senna-Carvalho Pinto, da Odebrecht para a Dom Pedro 1º, do consórcio Invepar-OAS para a Raposo Tavares e da Brasinfra (associação entre a Cibe, Ascendi e Leão & Leão) para assumir a concessão do trecho leste da Marechal Rondon. Os perdedores têm ainda cinco dias para apresentar recursos.

Fonte: Folha de S. Paulo, de 7/01/2009

Juíza abre processo contra acusados por cratera do Metrô

A juíza Margot Chrysostomo Correa Begossi, da 1ª Vara Criminal do Fórum de Pinheiros, aceitou ontem a denúncia (acusação formal) oferecida pelo Ministério Público Estadual contra um ex-diretor do Consórcio Via Amarela e mais 12 pessoas em razão da cratera da linha 4-amarela do Metrô de São Paulo, que deixou sete mortos em janeiro de 2007.

Com a decisão, os 13 acusados se tornam réus e vão responder ao processo criminal sob a acusação de terem sido negligentes ou imprudentes.

A maioria dos denunciados é do corpo técnico (engenheiros e geólogos). O cargo mais alto, dentre os acusados, era ocupado por Fábio Gandolfo, ex-diretor do Via Amarela. Eles foram enquadrados em artigos do Código Penal sobre desabamento seguido de morte -um homicídio culposo (sem intenção).

No despacho em que aceitou a denúncia, a juíza Begossi escreveu que as investigações apontaram "deficiências notáveis" na obra da estação Pinheiros da linha 4, como a "falta de acompanhamento" e a "ausência de ações de mitigação".

"A princípio, é correto se concluir que todos eles [os 13 acusados pela Promotoria] tinham por obrigação e dever legal conhecer todos os aspectos que circundavam aquela construção e, consequentemente tomar medidas necessárias para evitar o evento", escreveu.

O promotor Arnaldo Hossepian Jr. disse que não houve imperícia (incompetência) dos acusados, mas sim um "excesso absoluto de confiança" que os levou a não paralisar a obra após sinais de instabilidade.

Ele afirmou ontem que um dos principais desafios será dar celeridade ao processo para evitar a prescrição das penas.

As punições a que os acusados estão sujeitos variam de 1 ano e 4 meses a 6 anos de detenção. Segundo Hossepian, se não houver uma sentença em até quatro anos, eles poderão ficar livres de condenação. No caso de um acusado (Murillo Dondico Ruiz), esse prazo pode ser inferior, de até dois anos, por ele ser septuagenário.

A preocupação é agravada por três motivos: pelo número de testemunhas (só as de acusação são 33); pela dificuldade de notificação rápida dos acusados (há relatos de que alguns estão longe, como no Pará); e pela eventual estratégia da defesa de postergar as decisões.

Um dos principais criminalistas do país, Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, foi contratado pelo Via Amarela para acompanhar a ação e deve defender parte dos denunciados.

O promotor admitiu que, mesmo se houver condenação, os réus não deverão ficar em regime fechado. "A possibilidade de alguém ser encarcerado é muito improvável", afirmou.

Hossepian Jr. disse ter responsabilizado cinco técnicos do Metrô (dos quais quatro seguem na empresa) porque eles "poderiam exigir alterações" na obra a cargo das construtoras.

Nenhum membro da direção do Metrô foi alvo da denúncia. A obra começou com Geraldo Alckmin (PSDB) e o acidente aconteceu no início da gestão José Serra (PSDB).

Hossepian Jr. alegou não ter conseguido apurar se a equipe de técnicos do Metrô sofreu qualquer "pressão política" em sua atividade -por exemplo, para acelerar as escavações antes do acidente. Disse que ele só poderia responsabilizar aqueles contra quem havia indícios e que um presidente às vezes é a última pessoa a saber.

O promotor declarou, porém, que a lista de denunciados poderá aumentar. A Promotoria já pediu para ouvir outros dois técnicos: Celso Fonseca Rodrigues, ligado ao consórcio, e Rogério Castilho, do Metrô.

Fonte: Folha de S. Paulo, de 7/01/2009

Luta de classes

Integrantes do Ministério Público de SP estão se organizando para pressionar o procurador-geral de Justiça do Estado, Fernando Grella Vieira, a encaminhar logo à Assembleia Legislativa o projeto de reforma política da instituição. A proposta visa permitir que promotores possam se candidatar ao cargo de procurador-geral e ao Conselho Superior do Ministério Público, privilégios hoje exclusivos dos procuradores de Justiça. O envio do projeto foi promessa de campanha de Grella na eleição que o conduziu à chefia do MP, no ano passado.

DATA MARCADA

Por meio de sua assessoria, o procurador-geral Fernando Grella diz que o anteprojeto de reforma do MP será enviado em fevereiro ao Órgão Especial do Conselho de Procuradores. Se aprovado, deve ser encaminhado para a Assembleia.

Fonte: Folha de S. Paulo, Coluna da Mônica Bergamo, de 7/01/2009

Devedor deve alegar prescrição antes de aderir parcelamento

I — Introdução

A possibilidade de novo parcelamento tributário no âmbito federal induz os Operadores de Direito a um exame acurado da possibilidade de decadência e, principalmente, da prescrição dos créditos tributários em cobrança pelo executivo.

Para isso, além dos conceitos jurídicos, é preciso estar atento não somente a legislação, mas a atual jurisprudência dominante, além do modus operandi da constituição do crédito tributário, para que haja uma correta avaliação dos casos que se lhes apresentam para elucidar. Não abordaremos diretamente a Súmula Vinculante 8 do STF, pois já escrevemos vários textos sobre o tema.

II — Conceito de Prescrição do Direito Tributário

Conforme entendimento pacífico da ciência jurídica civilista, o instituto em comento se caracteriza pela extinção, por decurso de prazo, da pretensão a se satisfazer um direito violado. Tal conceito se deduz, inclusive, do teor do atual artigo 189 do Código Civil Brasileiro (1)

Infere-se, pois, que o decurso do prazo prescricional não extingue o próprio direito violado, mas, tão somente, a pretensão a praticar judicialmente tal direito.

Afinal, “o decurso do prazo sem exercício da pretensão implica no encobrimento da eficácia dessa (desde que o interessado ofereça a exceção da prescrição) e não da extinção do direito que ela protege, pois — repita-se — em face dos denominados ‘direitos a uma prestação’, a pretensão e a ação funcionam como meios de proteção e não como meios de exercício” (2)

O artigo 174 do CTN (3) dispõe que a ação de cobrança do crédito tributário (para o Fisco) prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Essa fixação do dies a quo, em regra geral, remete às noções de lançamento do artigo 142 do CTN (4).

Pelo lançamento é que se inicia o processo de cobrança do tributo, mas não se constitui ainda, o crédito tributário objeto dele. Tem-se o lançamento como definitivo quando sobre ele não paire mais dúvidas, imune a impugnação por parte do contribuinte e a revisão pela Administração.

III — Lançamento como divisor entre decadência e prescrição

3.1 — Natureza jurídica

Entende-se por lançamento o procedimento administrativo vinculado que verifica a ocorrência de um fato gerador, identifica o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível. O lançamento está definido no artigo 142 do CT

Portanto, de acordo com o artigo 142 do CTN, entende-se por pelo lançamento, que é da competência privativa da autoridade administrativa tributária, se constitui o crédito tributário. Caso não realize esse procedimento, seus servidores ficam sujeitos à responsabilidade funcional. No lançamento, a lei aplicável é aquela da data da ocorrência do fato gerador. Já com relação à aplicação de penalidades prevalece o princípio da lei mais benéfica ao contribuinte.

Com o lançamento é se constituí o crédito tributário e a partir do momento da notificação feita ao sujeito passivo, somente pode ser modificado nas seguintes situações:

a) Pela impugnação do sujeito passivo, com decisão favorável mesmo que parcialmente.

b) Pelo recurso de ofício, com provimento mesmo que parcial.

c) iniciativa da própria autoridade administrativa.

Existem três modalidades de lançamento: a) de ofício; b) por declaração; c) por homologação.

3.2 — Lançamento de ofício (direto)

Neste primeiro tipo de lançamento a autoridade fazendária é que realiza todo o procedimento administrativo, obtém as informações e realiza o lançamento, sem qualquer auxílio do sujeito passivo ou de terceiro.

As características desse tipo de lançamento são:

a) de iniciativa da autoridade tributária;

b) independe de qualquer colaboração do sujeito passivo.

Exemplos mais comuns: No âmbito Federal o ITR: no estadual o IPVA e no municipal IPTU.

3.3 — Lançamento por declaração (misto)

Neste segundo tipo de lançamento o sujeito passivo presta informações à autoridade tributária quanto à matéria de fato; cabendo a administração pública apurar o montante do tributo devido.

Características:

a) o sujeito passivo fornece informações à autoridade tributária;

b) a autoridade tributária lança após receber as informações.

Exemplo: Apuração do imposto de importação decorrente de declaração do passageiro que desembarca do exterior.

3.4 — Lançamento por homologação (auto lançamento)

Aqui o sujeito antecipa o pagamento em relação ao lançamento, sem prévio exame da autoridade tributária, ficando a declaração sujeita a confirmação posterior da autoridade administrativa.

Principais características:

a) sujeito passivo antecipa o pagamento;

b) não há prévio exame da autoridade tributária;

c) a autoridade tributária faz a homologação posterior;

d) pode ocorrer homologação tácita, não confirmação após cinco anos.

Exemplos: No âmbito Federal o IR, o IPI, as Contribuições Previdenciárias; No âmbito Estadual o ICMS e no Municipal o ISS.

O lançamento é o marco divisor entre a decadência e a prescrição.

Antes do lançamento só se pode falar de decadência. Após o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição. Para o estudo deste instituto no direito tributário, além do lançamento, é bom revisar o conceito de decadência, principalmente pelo fato de seu prazo ter sido reduzido, de dez para cinco anos, pela Súmula Vinculante 8 do STF, quando se tratar de débitos previdenciários.

IV — Decadência

4.1 — Conceito de decadência

A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não-exercício durante certo lapso de tempo. Para que as relações jurídicas não permaneçam indefinidamente, o sistema positivo estipula certo período a fim de que os titulares de direitos subjetivos realizem os atos necessários à sua preservação. Decadência foi definida como a extinção do direito por omissão do seu titular.

A decadência ou caducidade é tida como fato jurídico que faz perecer um direito, por omissão do credor. Essa omissão, normalmente, está ligada ao não exercício do direito dentro do prazo determinado pela lei. Conforme esclarece e fundamenta.

4.2 — A decadência no direito tributário

Nesse ramo de direito é o artigo 173 do Código Tributário Nacional que regula a aplicação da decadência. (5)

Portanto, o prazo decadencial para a Fazenda constituir o crédito tributário, por meio do lançamento, começa a fluir a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (artigo 173, I do CTN).

Também passa a correr o prazo decadencial, quando notificado o sujeito passivo de qualquer medida preparatória, indispensável ao lançamento (artigo 173, parágrafo único).

No tocante ao lançamento por homologação, que é aplicável aos tributos em que o contribuinte antecipa o pagamento sem prévio exame do fisco, a Fazenda Pública, também, dispõe de cinco anos para homologar o pagamento. Findo este prazo sem que o fisco tenha se manifestado, operam-se os efeitos da decadência e considera-se tacitamente homologado o pagamento antecipado, feito pelo sujeito passivo, extinguindo-se, conseqüentemente.

É bem de se ver que a decadência é um instituto de direito público, portanto, indisponível, podendo ser alegada em qualquer esfera de poder, tanto no administrativo ou no Judiciário (em qualquer instância). A alegação de decadência vale também para os casos de débitos objeto de parcelamento, inclusive os decorrentes de débitos confessados, normalmente identificado na RFB pela sigla LDC.

4.3 — Os prazos decadenciais para a realização do lançamento de ofício e de declaração são os previstos no artigo 173 do CT

O ato homologatório previsto no parágrafo 4º do artigo 150 do CTN (6), cujo prazo é de cinco anos contados do fato gerador, somente é praticado em relação aos montantes recolhidos. O valor dos tributos não recolhido fica sujeito ao lançamento de ofício, sujeito ao prazo decadencial do artigo 173 do CT

V — Distinção entre prescrição e decadência

Doutrinariamente, a decadência é conceituada como sendo o perecimento do direito por não ter sido exercitado dentro de um prazo determinado. É um prazo de vida do direito. Não comporta suspensão nem interrupção. É irrenunciável e deve ser pronunciado de ofício.

Se existe um direito público em proteger o direito do sujeito ativo, decorrido determinado prazo, sem que o mesmo exercite esse direito passa a ser de interesse público que o sujeito passivo daquele direito não mais venha a ser perturbado pelo credor a fim de preservar a estabilidade das relações jurídicas. Dormientibus non sucurrit jus, diz o brocardo.

Prescrição é a perda do direito à ação pelo decurso de tempo. É um prazo para o exercício do direito. Comporta a suspensão e a interrupção. É irrenunciável e deve ser argüida pelo interessado, sempre que envolver direitos patrimoniais.

No Direito Tributário, a distinção entre prescrição e decadência não oferece discussão, porque existe o instituto do lançamento, que é o marco divisor entre um e outro:

Antes do lançamento só se pode falar de decadência;

Após o lançamento aí só podemos trabalhar com a prescrição.

Importante: decadência é um instituto de Direito de cunho público, não disponível, que pode ser alegado a qualquer tempo e em qualquer fase do processo ou instância judiciária (inclusive em parcelamentos confessados). Por ser indisponível confissão de particular não tem valor legal para abdicar do direito.

Decadência na Prática

— Até a data da NFLD (previdência) e/ou Autos de Infração, lavrados pela fiscalização ou data da LDC (Lançamento de Débitos Confessado pelo contribuinte), nos casos de parcelamentos:

— Conta-se cinco anos retroativo para a decadência. A partir dessa data retroativa, se encontrar mais de cinco anos, observando a regra do artigo 173, I, do CTN, os débitos foram fulminados pela decadência. Terão que ser baixados na dívida ativa e excluídos das Execuções Fiscais.

A Câmara Federal analisa o Projeto de Lei Complementar (PLC) 129/2007, que reduz de cinco para dois anos o prazo para a Fazenda Pública da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal fazer o lançamento de tributos. O CTN é de 1966, antes dos cadastros eletrônicos dos débitos, justificando os 5 anos ali contidos.

Atualmente, com as declarações digitalizadas (DCTF, DACON, GEFIP) e online (SPED, NF-e) no ágil ritmo da informática, é incabível que os contribuintes sejam obrigados a esperar cinco anos para ter certeza de que sua conduta fiscal é correta. A digitalização já é o lançamento, o que nos leva a um esvaziamento da decadência.

VI — Contagem da prescrição

Voltando ao tema, é certo que o prazo para a Fazenda Pública executar seus créditos prescrevem em cinco anos, podendo ser suspenso ou interrompido.

Deve-se ter cuidado, ao examinar a prescrição, no que se refere à controvérsia entre a prática dos Exeqüentes e a posição do STJ sobre a contagem desse prazo, pois a Corte Superior tem mantido a supremacia do CTN sobre a Lei de Execuções Fiscais, que prevê hipótese de suspensão da prescrição por 180 dias no momento em que inscrito o crédito em dívida ativa (7). Enquanto a Fazenda Pública sempre quis 180 dias de prazo para, contados da data da inscrição na dívida ativa, iniciar a contagem da prescrição, o Judiciário diz que esse prazo não existe, pois não consta do CT

A PGFN expediu Ato Declaratório 12 (8) desistindo de discutir a suspensão in comento. E acrescentou: “Outrossim, não se deverá propor execução fiscal de débitos tributários prescritos mediante a desconsideração do prazo de suspensão previsto no artigo 2º, parágrafo 3º da Lei 6.830/1980”.

E as execuções fiscais em andamento? Por isso, os feitos executórios carecem ser examinados a luz dessa nova posição do órgão citado e da jurisprudência dominante no STJ. Muitos casos de prescrição, por certo, serão encontrados.

No Direito tributário a prescrição ocorre em cinco anos. O seu marco inicial é a data de constituição definitiva do crédito tributário, com a notificação regular do lançamento.

É certo que, se houver recurso administrativo por parte do devedor, o prazo não começa a correr até a notificação da decisão definitiva. Está aí o “dies a quo” para iniciar a contagem da prescrição. O ofício enviado pelo fisco comunicando a decisão definitiva (normalmente vem com DARF de cobrança em anexo) e dando prazo de 30 dias para pagamento, sob pena de inscrição em dívida ativa. Aí começa a contagem. Não basta iniciar a contagem pela DATA da inscrição na dívida ativa, que consta no Processo de Execução Fiscal (Certidão de Dívida Ativa).

Questionar o devedor se houve impugnação e, caso positivo, encontrar a notificação da decisão definitiva da mesma.

No caso de DCTF entregue e não recolhido o tributo e/ou contribuição, a entrega da Declaração já é o lançamento, iniciando-se de pronto a contagem do prazo prescricional. É a posição firmada pelo STF (9):

“1. Prevalece nesta Corte entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, se o contribuinte declara o débito e não efetua o pagamento no vencimento, constitui-se a partir daí o crédito tributário, começando a correr o prazo qüinqüenal de prescrição. Precedentes.”

Consequentemente, muitos processos executivos em andamento podem, sim, conter vícios nas Certidões de Dívida Ativa que os embasaram, principalmente a prescrição.

Iniciada a contagem do prazo prescricional, ele pode ser interrompido ou suspenso.

6.1 — Interrupção da prescrição:

A prescrição é interrompida pelo:

a) despacho do juiz que ordenou a citação (para as execuções iniciadas depois da entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005; para as anteriores, somente a citação do devedor);

Importante essa alteração que, para fins de prescrição, cria a figura da execução fiscal velha (antes da LC 118/2005) e a NOVA. Na velha a antiga prática de se “esconder” do oficial de justiça favorecia ao executado. Tal prática é reprovável e, para fins de prescrição acabou, com o novo ordenamento. E o STJ decidiu que o novo texto vale apenas para a execuções fiscais distribuídas após 09/06/2005 (10). Sempre que se deparar com execuções fiscais antigas (distribuídas antes de 09/06/2005) é possível encontrar ocorrência de prescrição.

b) protesto judicial;

c) ato que constitua em mora o devedor;

d) reconhecimento inequívoco por parte do devedor. Aqui mora o perigo. requerer parcelamento ou pagar dívida já prescrita pode-se correr o risco de, infelizmente, representar prejuízos para os devedores.

Ainda sobre prescrição, há importantes aspectos a serem considerados:

— No que se refere à Fazenda Pública, deve ser ressaltado que, interrompida uma vez a prescrição, ela volta a correr pela metade, nos termos do Decreto-Lei no 20.910/32. Esse Decreto é muito usado pela PFN, inclusive no caso de prescrição dos créditos de IPI, quando lhe favorece. Os operadores do direito devem usar o mesmo texto, a favor dos contribuintes.

— A prescrição só pode ser alegada por aquele a quem a aproveita. Assim, o Ministério Público, na qualidade de custos legis, não pode argüi-la. Portanto, cabe ao executado alegar a prescrição (outra diferença em relação à decadência, que pode ser alegada pelo Ministério Público).

Interrompida a prescrição, quando voltar a contar prazo novamente, começa do zero.

6.2 — Suspensão da prescrição

No que se refere à Execução Fiscal há um aspecto interessante, encontrado no artigo 40 (11) da Lei de Execuções Fiscais, em que temos uma suspensão da execução, quando não encontrado o devedor ou não encontrados bens suficientes para garanti-la. Essa suspensão, no entanto, não pode ser por tempo indeterminado; surge, então, a figura da prescrição intercorrente, na qual o prazo é quinquenal.

Suspensa a prescrição, quando findar o prazo da suspensão, recomeça a contar da data que ocorrera o início da suspensão (diferente a interrupção). Os operadores do direito, por certo, vão encontrar várias execuções fiscais (antigas) com possibilidade de encontrar a prescrição.

VII — Prescrição Intercorrente

Se o prazo prescricional não for interrompido por qualquer um dos motivos citados (6.1), verificado o decurso do prazo de cinco anos, a prescrição pode ser reconhecida de ofício pelo julgador. A alteração (12) foi feita no artigo 219, parágrafo quinto do Código de Processo Civil. Diz ele: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.

O impacto dessa nova norma sobre os milhões de feitos em andamento no Brasil, sendo mais da metade deles execuções fiscais, ainda não foi mensurado. Suspeito que nem os administradores públicos perceberam isso. Esperava-se um esvaziamento das prateleiras dos Fóruns, pela aplicação imediata do novo texto. O próprio STJ já decidiu (13) sobre sua aplicação imediata, verbis:

8. “Tratando-se de norma de natureza processual, tem aplicação imediata, alcançando inclusive os processos em curso, cabendo ao juiz da execução decidir a respeito da sua incidência, por analogia, à hipótese dos autos” (REsp . 814696/RS, 1ª Turma, Rel. Mi Teori Albino Zavascki, DJ de 10/04/2006).

9. Execução fiscal paralisada há mais de 5 (cinco) anos. Prescrição intercorrente declarada.

10. Recurso não-provido.”

Considerando que a prescrição no direito pátrio nada mais é do que o desaparecimento do direito de ação pela inércia do credor por um determinado lapso temporal e que o instituto – público - tem aplicações variadas em cada ramo do direito, desde o direito civil, o penal, passando pelo trabalhista, dentre outros, e o tributário.

E no Direito Tributário o instituto da prescrição é uma das formas de extinção do crédito tributário e foi modernizado com a lei (11) que modificou o modus operandi da prescrição intercorrente, podendo o Juiz do feito decretá-la de ofício, pois nada justifica um processo arrastar-se por longo tempo até ter uma solução final ou a chamada eternização do tributo.

O processo executivo fiscal, tendo como fundamento à supremacia do interesse público sobre o privado, concede alguns privilégios a Fazenda Pública para obter a satisfação de seus créditos, exigindo do contribuinte inadimplente a prestação de sua obrigação, quer pelo pagamento imediato após a citação, quer pela penhora de bens suficientes que serão leiloados ou adjudicados.

É bem de ser ver que a prescrição intercorrente somente é verificada na hipótese de restar paralisado o feito, por mais de cinco anos, em decorrência da inércia do exeqüente — Fazenda Pública —em proceder às medidas necessárias à obtenção de êxito no processo executivo.

O tema já foi objeto de Súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça, de número 314, que encerrou a discussão ao afirmar que:

"Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual inicia-se o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente."

Somos adeptos da tese de que os prazos de decadência e prescrição deveriam ser, imediatamente, reduzidos pela reforma tributária, pois inseridos no CTN de 1.966 — antes dos sistemas eletrônicos de dados – era razoável que se destinasse o tempo de 5 anos para o governo lançar e cobrar os seus créditos tributários, quando não tinha completo controle do cidadão, apesar dos meios escusos usados pela ditadura para tal fim, na época da instituição do CT

Contudo, no moderno sistema de informações, onde se tem bancos de dados extensos “vigiando” diuturnamente o cidadão, seja pelo CPF, pela movimentação bancária (Ex-CPMF), pelo BACEN-JUD, Renaavn, RGs, Declarações de Imposto de Renda, Declarações de Isentos do IRPF, endereço pelas contas de fornecimento de energia, água e telefone, enfim, o poder público dispõe de informações abundantes, precisas, de todos os brasileiros e de como encontrá-los.

A alegação da Fazenda Pública — dispondo de todos os meios de acessos e instrumentos de cruzamentos de informações dos cidadãos e pessoas jurídicas - de que não encontrou o executado ou seus bens, ao longo cinco anos, é de uma irracionalidade absurda, inacreditável. A fim de evitar a protelação da execução fiscal por tempo indeterminado é que se tem a prescrição intercorrente como instrumento legal.

Para a moderna jurisprudência, quando o devedor é citado e não tem bens para penhorar, o prazo de prescrição fica suspenso por um ano. Depois desse período, voltam a correr os cinco anos até ocorrência da prescrição, que — no caso da intercorrente — já pode ser decreta de ofício pelo Juiz do executório, desde a vigência da lei que modificou a aplicação do instituto prescricional, impondo segurança jurídica aos litigantes.

Aliás, a expectativa inicial era que ocorreria um “boom” de arquivamentos de feitos, logicamente após os exames, as análises, as constatações da ocorrência das inércias de cada caso por mais de 5 anos e as decisões judiciais findando os processos, fazendo com que as prateleiras dos fóruns esvaziassem, tornando o judiciário desafogado das ações que não teriam condições de prosseguir, aproveitando da prerrogativa da decretação de ofício da prescrição intercorrente, inserido no mundo jurídico após a vigência da então nova lei. Expectativa ainda frustada.

Os tribunais logo assimilaram o neófito dispositivo como vemos na ementa colecionada (14):

“I — Com a entrada em vigor da Lei n° 11.051/2004, que acrescentou o parágrafo 4° ao artigo 40 da Lei n° 6.830/80, viabilizada está à possibilidade da decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial.

II — Entretanto, nem mesmo a falta de intimação pessoal da exeqüente da decisão que determinou o arquivamento dos autos é motivo para modificar aquele entendimento, pois, arquivado provisoriamente o feito por mais de 15 (quinze) anos, sem o menor indício da localização de bens penhoráveis do devedor, e limitando-se a exeqüente em justificar suas razões em meras questões processuais, não demonstra, com fatos concretos, a viabilidade dessa execução.

III — É certo que não houve intimação da decisão de arquivamento, mas não menos certo é que, ad aventum, poderia e deveria ter apresentado, com as razões recursais, fatos concretos que pudessem levar o magistrado a quo e este Tribunal a afastar a prescrição ora questionada com regular processamento do feito. Se assim não fez, com certeza não os tem e não os apresentará em primeiro grau de jurisdição. Portanto, devolver os autos para o cumprimento dessa formalidade processual implica apenas em retardar e onerar a prestação jurisdicional.

IV — A prescrição qüinqüenal restou caracterizada, pois, discutindo-se créditos de 1983 e 1985, distribuída à ação em 11/10/1988, arquivada provisoriamente em 10/04/1991, foi desarquivada em 04/10/2006, com vista para a Fazenda Nacional nem 05/10/2006 (artigo 25 da Lei . 6.830/80) e sentenciada em 09/05/2007.

V — Apelação não provida.”

Na ementa a seguir vemos que (15) “A lei de execução fiscal não determina a intimação da Fazenda Nacional após a determinação do arquivamento do feito, com base no artigo 40, parágrafo 2º da LEF.”, o que acelera finalização do feito executório:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. LEI 11.051/2004, QUE ACRESCENTOU O parágrafo 4° AO ARTIGO 40 DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI 6.830/80). SUSPENSÃO DO FEITO POR 1 (UM) ANO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 314 DO STJ. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINA O ARQUIVAMENTO DO FEITO. PRAZO PRESCRICIONAL DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988: QÜINQÜENAL.

1. A partir da vigência da Lei 11.051/2004, que acrescentou o parágrafo 4° ao artigo 40 da Lei 6.830/80, viabilizou-se a decretação de ofício da prescrição intercorrente por iniciativa judicial, condicionada, porém, à prévia oitiva da parte exeqüente para, querendo, argüir quaisquer causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional. Por ser norma de natureza processual, sua aplicação é admitida aos processos em curso. Precedentes do STJ.

2. "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente" (Súmula 314 do STJ).

3. A lei de execução fiscal não determina a intimação da Fazenda Nacional após a determinação do arquivamento do feito, com base no artigo 40, parágrafo 2º da LEF.

4. Após a Constituição Federal de 1988 as contribuições previdenciárias, inclusive as destinadas para o financiamento da seguridade social, têm natureza de tributo. Desta forma, a elas são aplicadas as normas gerais do direito tributário, incluindo-se nestas as regras relativas à prescrição. Ocorrência da prescrição qüinqüenal.

5. Apelação improvida.”

Apesar da modificação legislativa ter entrado em vigor, sido aplicada imediatamente pelos tribunais, não ocorreu o esperado efeito do ponto de vista quantitativo. O que se constata foi um número tímido de processos encerrados pela prescrição intercorrente, uma vez ainda alto o número de feitos arquivados provisoriamente, sem ter recebido a aplicação prática da lei in comento não por resistência dos operadores do direito, mas por vários motivos, principalmente pela carência de funcionários no judiciário em todo o país, o que vem impedindo o manuseio e as movimentação dos processos destinatários da citada norma.

Destarte, por ser o CTN de 1.966 e a Lei de Execuções Fiscais de 1980, com o tempo foi sedimentando a jurisprudência, podendo os operadores do direito tirar lições preciosas dos julgados da Corte Superior sobre o tema, inclusive quanto aos honorários de sucumbência, de interesse das partes.

Um julgado onde as controvérsias foram bastante debatidas, e a posição da Corte pacificada (16), é interessante ser visto e apreendido, verbis:

“1. O artigo 40 da Lei de Execução Fiscal deve ser interpretado harmonicamente com o disposto no artigo 174 do CTN, que deve prevalecer em caso de colidência entre as referidas leis. Isto porque é princípio de Direito Público que a prescrição e a decadência tributárias são matérias reservadas à lei complementar, segundo prescreve o artigo 146, III, "b" da CF.

2. A mera prolação do despacho que ordena a citação do executado não produz, por si só, o efeito de interromper a prescrição, impondo-se a interpretação sistemática do artigo 8º, parágrafo 2º, da Lei . 6.830⁄80, em combinação com o artigo 219, parágrafo 4º, do CPC e com o artigo 174 e seu parágrafo único do CT

3. Após o decurso de determinado tempo, sem promoção da parte interessada, deve-se estabilizar o conflito, pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que afronta os princípios informadores do sistema tributário a prescrição indefinida.

4. Paralisado o processo por mais de 5 (cinco) anos impõe-se o reconhecimento da prescrição, máxime quando há pedido de curador especial nomeado no caso de a parte executada ter sido citada por edital. Precedentes: REsp 623.432 - MG, Relatora Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, DJ de 19 de setembro de 2005, Primeira Turma, DJ de 22 de agosto de 2005; REsp 575.073 - RO, Relator Ministro CASTRO MEIRA; Segunda Turma, DJ de 01º de julho de 2005; REsp 418.160 - RO, Relator Ministro FRANCIULLI NETTO, Segunda Turma, DJ de 19 de outubro de 2004.

5. O curador especial age em juízo como patrono sui generis do réu revel citado por edital, podendo pleitear a decretação da prescrição intercorrente (precedentes: AgRg no REsp 710.449 - MG, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, Primeira Turma, DJ de 29 de agosto de 2005; REsp 755.611 - MG, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI; REsp 9.961 - SP, Relator Ministro ATHOS CARNEIRO, Quarta Turma, DJ de 02 de dezembro de 1991)

Sobre o autor

Roberto Rodrigues de Morais: é especialista em Direito Tributário.

Fonte: Conjur, de 6/01/2009